2015年万国司考周报5月份第四刊

万国司考周报

【本期导读】

>>新法速递——《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》的理解与适用(二)

>>高频考点——司法考试刑法中缓刑、减刑、假释之比较

>>乐学有道——如何更好地解答司法考试卷四主观题

>>法律小幽默——打官司

【万国寄语】

我们全都要从前辈和同辈学习到一些东西。就连最大的天才，如果想单凭他所特有的内在自我去对付一切，他也决不会有多大成就。

-- 歌德

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2015年5月第四刊

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【新法速递】

《最高人民法院关于巡回法庭审理案件若干问题的规定》

的理解与适用(二)

上一期周报中，我们介绍了巡回法庭的设置地点、巡回区域、机构性质、受案范围等内容进行了介绍，本期我们将就剩余内容进行阐述和解读。

四、关于当事人向巡回法庭提交材料的程序

1.关于立案工作。巡回法庭应当设立诉讼服务中心，为当事人提供诉讼咨询、材料收转、立案登记等服务。对于属于巡回法庭受案范围的案件材料，巡回法庭诉讼服务中心应当接收并登记。经审查符合法律规定的立案条件的，在最高人民法院办案信息平台统一编号立案。如果该案件应当由最高人民法院本部审理或办理，当事人应当直接将案件材料递交或邮寄至最高人民法院本部。如果当事人要求巡回法庭转交给最高人民法院本部的，巡回法庭应当转交。

2.关于上诉程序。对于当事人不服巡回区内高级人民法院作出的第一审行政或者民商事判决、裁定提起上诉的，上诉状应当通过原审人民法院向巡回法庭提出。当事人直接向巡回法庭上诉的，巡回法庭应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送巡回法庭。

3.关于申请再审和申诉。当事人对巡回区内高级人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定申请再审或申诉的，应当向巡回法庭提交再审申请书、申诉书等材料。如果当事人直接向最高人民法院本部递交再审申请书、申诉书等材料的，最高人民法院本部应当告知其向巡回法庭提交。如果当事人坚持要求最高人民法院本部为其转交的，最高人民法院本部也可以为其转交。当事人向最高人民法院本部邮寄再审申请书、申诉书等材料的，最高人民法院本部应当及时将相关材料移交巡回法庭。

五、关于巡回法庭与最高人民法院本部的关系

1.关于特定类型案件的移送。巡回法庭普遍设立后，最高人民法院本部应当将工作重心转移到监督指导上，主要审理一些对统一法律适用有重大指导意义、具有重大示范价值、能够作为指导性案例的案件。《规定》第八条第一款规定了最高人民法院本部要求巡回法庭将对统一法律适用有重大指导意义的案件移送本部审理的情形;第二款规定了巡回法庭主动将对统一法律适用有重大指导意义的案件报请最高人民法院本部审理的情形。

2.关于巡回法庭的审判管理工作。巡回法庭受理的案件统一纳入最高人民法院审判信息综合管理平台进行管理。当事人通过中国法院审判流程信息公开网，即可查询到由巡回法庭受理的案件信息，及时了解和监督案件进展情况。巡回法庭作出的裁判文书应当上传至中国裁判文书网，依法向当事人和全社会公开。

3.关于巡回法庭的廉政监督机制。首先，每个巡回法庭都配备了廉政监察员，负责巡回法庭的日常廉政监督工作。其次，巡回法庭也将加强自律，依托现代信息化手段和司法公开举措，建立主审法官、合议庭行使审判权与庭长、副庭长行使监督权的全程留痕、相互监督、相互制约机制，确保监督不缺位、监督不越位、监督必留痕、失职必担责。最后，最高人民法院监察局将通过受理举报投诉、查处违纪案件、开展司法巡查和审务督察等方式，对巡回法庭及其工作人员进行廉政监督。

六、关于巡回法庭的审判权力运行机制

1.关于主审法官的界定。最高人民法院选拔办案能力突出、审判经验丰富的审判人员担任巡回法庭主审法官，巡回法庭的合议庭由主审法官组成。这就意味着，巡回法庭不设置固定的合议庭，不设固定的审判长职位，法官人人平等，皆可担任审判长。每名主审法官都配备相对固定的法官助理和书记员，法官本人集中精力行使判断权和裁决权。

2.关于合议庭办案机制。巡回法庭设庭长1名、副庭长2名，法庭庭长、副庭长参加合议庭直接审理案件。巡回法庭庭长或者副庭长参加合议庭审理案件时，应当担任审判长。庭长、副庭长同时参加合议庭审理案件时，庭长担任审判长。合议庭审理案件时，则由承办案件的主审法官担任审判长。巡回法庭作出的判决、裁定，合议庭成员依次签署后，由审判长签发。庭长、副庭长原则上不再签发未参审案件的裁判文书。未来，巡回法庭还可以参照域外上诉法院的“满席听审”制度，探索由全体主审法官组成大合议庭审理重大、疑难案件，建立完善主审法官联席会议制度，借助主审法官集体智慧，及时研究解决问题，统一法律适用。

【高频考点】

司法考试刑法中缓刑、减刑、假释之比较

【考点精讲】

缓刑、假释、减刑一向是司法考试的重要考点，记忆性较强，且容易混淆，现将这三者有关内容做一梳理，希望能够帮到学员们理解记忆。

一、适用范围

缓刑 拘役、3年以下有期徒刑

减刑 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑

假释有期徒刑、无期徒刑

二、执行条件

缓刑对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

减

刑

1.如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;

2.有下列重大立功表现之一的，应当减刑： 阻止他人重大犯罪活动的;检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;有发明创造或者重大技术革新的;在日常生产、生活中舍己救人的;在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;对国家和社会有其他重大贡献的。

假释如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

三、刑期起算

缓刑判决之日起

减刑1.管制、拘役、有期徒刑减刑后的刑期应从原判决执行之日起计算，原判刑期已经执行的部分时间，应计算到减刑后的刑期以内。

2.无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算，已经执行的刑期以及判决宣告前羁押的日期，不得计算在裁定减刑后的有期徒刑的刑期以内。

3.无期徒刑减为有期徒刑以后再次减刑的，按照有期徒刑减刑的方法计算。

4.对曾经被依法适用减刑的，后再审改判的，原来的减刑仍然有效，应从改判后的刑期中扣除 。

四、应当遵守的规定

缓刑1.遵守法律、行政法规，服从监督。

2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况。

3.遵守考察机关关于会客的规定。

4.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准

假释

1.遵守法律、行政法规，服从监督。

2.按照考察机关的规定报告自己的活动情况。

3.遵守考察机关关于会客的规定。

4.离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准

五、关于累犯 的适用

缓刑不适用

减刑 适用

假释 不适用

六、考验期

缓刑 1. 拘役：原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。

2. 有期徒刑：原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。

3. 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。判决确定以前先行羁押的，不能折抵考验期。

减刑 无考验期

假释 有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为10年。假释考验期限，从假释之日起计算。

七、撤销

缓刑

1. 有漏罪和新罪的，实行数罪并罚，不存在先减还是后减问题。原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。

2. 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律(不包括刑法)、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。此时不存在数罪并罚的问问题。原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。

减刑不可撤销

假释1. 漏罪：先并后减。假释后的考验期不得计算在新判决的刑期之内。

2. 新罪：先减后并。假释后的考验期不得计算在新判决的刑期之内。

3. 被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。此时不存在数罪并罚的问题。

【真题索引】

(2011年卷二10题)关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的?( )

A.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

B.对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

C.对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

D.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合

【答案】D

【解析】选项A说法正确。《刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。另外，《刑法修正案(八)》第十一条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此可知，适用缓刑必须符合的条件之一是“没有再犯罪的危险”，行为人被宣告缓刑后，在考验期内再犯罪的，说明其人身危险性严重，有再次犯罪的危险，难以改造，不符合缓刑的适用条件，不得再次宣告缓刑。

选项B说法正确。《刑法修正案(八)》第十一条第二款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

选项C说法正确。《刑法修正案(八)》第十二条规定，将第七十四条修改为：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。黑社会性质组织属于犯罪集团，因此，对于黑社会性质组织的首要分子不得适用缓刑。

选项D说法错误。《刑法修正案(八)》第十三条规定，将第七十六条修改为：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。据此可知，在此次修改中删除了原来由公安机关考察的规定。

【乐学有道】

如何更好地解答司法考试卷四主观题

很多考生觉得第四卷的题目很难得分，考下来也不知道能拿多少分，感觉没有什么头绪。但我们考虑下，对于阅卷的老师来说，每一卷的时间很有限，其实大多不是很仔细的在阅读，每天他们要批阅大量的试卷，所以卷面的整洁是很重要的。如果卷面字迹潦草，老师看起来就心情烦躁，谁还有时间和精力一点点的找你答题的观点呢?所以答题时，不论结论是否正确，要保证卷面的整洁，即使字写得不好，也要做到行列的整齐。

其次，我们在复习时要保证足够的题目练习量。怎样做到呢?其实很简单就是每天都要动笔写。对于司考的真题，参照答案，要经过自己大脑的思考，动笔写下答案。这样在写的过程中，就是对法律理论和部门法知识点复习的过程，同时也是解题观点理解记忆的过程。要勤于思考，变被动接受答案为主动的思考解题观点。这样在考试的时候，才能总结出考点在哪里。

再次，因为考试的题量很大，所以经过平时的训练，在考试的时候面对考题要相信自己。因为考生在答题时往往依据的是平时的复习成果和对法条的理解，经过自己的分析和临场的反应能力得来的答案。所以不要总感觉很难，不敢下笔，相信你自己的分析，不要总是改来改去，既浪费了时间，也许还把正确的答案改错了，适得其反。

最后，做答法理题的时候，要针对题目中的材料有的放矢，不要抛开材料，自己乱发挥。主要抓住重点分析原因，剖析背景，提出解决方法等等。有些问题其实并没有绝对正确的理论观点，所以你在阐述自己的观点时，一定要能够自圆其说。对于部门法的题目，一定要仔细阅读案例，不要着急的作答。在阅读题目的时候要结合问题进行思考，这样既可以节省时间，也清楚了考点所在。作答时要先易后难，言简意赅。不要画蛇添足，写出答案的关键点就可以了。

【法律小幽默】

打官司

年轻的律师第一次打官司就赢了，他回到家，对老律师父亲说道：“爸爸，你还记得你经手的那宗约翰和彼得的没完没了的官司吗?我只用了一个月便把它顺利地解决了。你瞧，连律师费都拿到手了。真不明白你怎么会拖那么久也没有办完。”老律师：“孩子，你知道我是怎么供你读完法学院的吗?”

短评 ：姜还是老的辣啊!

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